Пробелы в публичном праве

1. Пробелы в публичном праве

2. Пробелы в праве

Пробел в праве - отсутствие нормы права, регулирующей конкретные
общественные отношения, находящиеся в сфере правового
регулирования
Признаки пробела в праве:
общественное отношение не урегулировано
общественное отношение нуждается в правовом регулировании (есть
политическая воля на урегулирование общественного отношения)
общественное отношение поддается правовому регулированию
Причины возникновения пробелов в праве:
невозможность охватить регулированием все многообразие жизненных
ситуаций
недостатки юридической техники
упущение ( в т.ч. намеренное) законодателя
развитие общественных отношений после принятия НПА

3. Соотношение категорий пробел в праве и пробел в законе (законодательстве)

Категории «пробел в праве» и «пробел в законе»
тождественны по смыслу
Категории «пробел в праве» и «пробел в законе»
отличаются по смыслу
Кауфман
М.:
только
позитивное (писанное) право
может иметь пробелы →
пробел в праве всегда есть
пробел в законе
• пробел в (позитивном) праве –
отсутствие нормы права как
таковой в любом источнике
• пробел
в
нормативноправовом регулировании –
отсутствие нормы в НПА любого
уровня
• пробел в законодательстве –
отсутствие нормы в законе, как
разновидности НПА
• пробел в законе – отсутствие
нормы в данном конкретном
законе
Пробел в праве
преодолевается
аналогией права, а
пробел в законе –
аналогией закона

4. Виды общественных отношений с точки зрения возможности правовой регламентации

Общественные отношения,
которые
по своим свойствам не
подлежат правовому
регулированию
Не могут порождать пробела
в праве
допускают правовое
регулирование, но на
конкретном этапе в нем не
нуждаются
Могут образовывать пробел в
«широком» смысле слова
уже выступают предметом
правового регулирования
Могут образовывать пробел в
«широком» смысле слова и
пробел в «узком» смысле
слова

5. Виды пробелов в праве

По охвату подлежащего
регулированию
общественного
отношения
По причинам (природе)
По времени
образования
По возможности
преодоления
полные
объективные
первоначальные
преодолимые
частичные
субъективные
последующие
непреодолимые

6. Последующий пробел

Статья 7.27. Мелкое хищение
(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 326-ФЗ)
1. Мелкое хищение чужого имущества, стоимость
которого не превышает одну тысячу рублей, путем
кражи, мошенничества, присвоения или растраты при
отсутствии
признаков
преступлений,
предусмотренных частями второй, третьей и
четвертой статьи 158, статьей 158.1, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159.1, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159.2, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159.3, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159.5, частями второй,
третьей и четвертой статьи 159.6 и частями второй и
третьей статьи 160 Уголовного кодекса Российской
Федерации,
за
исключением
случаев,
предусмотренных
статьей 14.15.3
настоящего
Кодекса, (в ред. Федерального закона от 05.02.2018 N 13-ФЗ)
влечет наложение административного штрафа в
размере до пятикратной стоимости похищенного
имущества, но не менее одной тысячи рублей, либо
административный арест на срок до пятнадцати
суток, либо обязательные работы на срок до
пятидесяти часов.
Статья 159. Мошенничество
5. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным
неисполнением договорных обязательств в сфере
предпринимательской деятельности, если это деяние
повлекло причинение значительного ущерба, наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного
дохода осужденного за период до двух лет, либо
обязательными работами на срок до четырехсот
восьмидесяти
часов,
либо
исправительными
работами на срок до двух лет, либо принудительными
работами на срок до пяти лет с ограничением
свободы на срок до одного года или без такового,
либо лишением свободы на срок до пяти лет с
ограничением свободы на срок до одного года или
без такового.
(часть 5 введена Федеральным законом от 03.07.2016
N 323-ФЗ)
Примечание: 1. Значительным ущербом в части пятой
настоящей статьи признается ущерб в сумме,
составляющей не менее десяти тысяч рублей.
«Предпринимательское» мошенничество на сумме не более 2 500 руб. – ст. 7.27 КоАП РФ, на сумму не
менее 10 000 руб. – ч. 5-7 ст. 159 УК РФ. На сумму более 2 500, но менее 10 000 руб. – не влечет ни
административной, ни уголовной ответственности

7. Первоначальный пробел в праве → последующий пробел в праве

Норма изначально не содержала правил проведения
следственных действий, предполагающих получение
показаний потерпевшего или свидетеля, кроме допроса
Норма не содержит правил проведения действий, на
стадии проверки сообщения о преступлении
Статья
191.
Особенности
допроса несовершеннолетнего
потерпевшего или свидетеля
1. Допрос потерпевшего или
свидетеля в возрасте до
четырнадцати
лет,
а
по
усмотрению следователя и
допрос
потерпевшего
и
свидетеля в возрасте от
четырнадцати до восемнадцати
лет проводятся с участием
педагога.
При
допросе
несовершеннолетнего
потерпевшего или свидетеля
вправе
присутствовать
его
законный представитель.
Статья 191. Особенности проведения допроса, очной
ставки, опознания и проверки показаний с участием
несовершеннолетнего
1. При проведении допроса, очной ставки, опознания и
проверки показаний с участием несовершеннолетнего
потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста
шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но
страдающего психическим расстройством или отстающего
в психическом развитии, участие педагога или психолога
обязательно. При производстве указанных следственных
действий с участием несовершеннолетнего, достигшего
возраста шестнадцати лет, педагог или психолог
приглашается по усмотрению следователя. Указанные
следственные действия с участием несовершеннолетнего
потерпевшего или свидетеля в возрасте до семи лет не
могут продолжаться без перерыва более 30 минут, а в
общей сложности - более одного часа, в возрасте от семи
до четырнадцати лет - более одного часа, а в общей
сложности - более двух часов, в возрасте старше
четырнадцати лет - более двух часов, а в общей
сложности - более четырех часов в день. При
производстве указанных следственных действий вправе
присутствовать
законный
представитель
несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.

8. Виды пробелов в праве (Васьковский Е.В.)

Виды пробелов
Полное отсутствие нормы (полный пробел)
Норма имеется, но ее смысл установить невозможно,
вследствие чего она не может быть применена
(технический пробел)
Есть несколько норм, которые взаимоисключают друг
друга (коллизионный пробел)
Норма отличается неполнотой (частичный пробел)

9. Частичный пробел

Статья 58. Назначение осужденным к лишению свободы вида
исправительного учреждения
1. Отбывание лишения свободы назначается:
а) лицам, осужденным за преступления, совершенные по
неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы
за совершение умышленных преступлений небольшой и средней
тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колонияхпоселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и
личности виновного суд может назначить указанным лицам
отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с
указанием мотивов принятого решения;
б) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение
тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а
также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение
тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде
рецидива, - в исправительных колониях общего режима;
(п. "б" в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение
особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение
свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве
преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы,
- в исправительных колониях строгого режима;
(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
г) мужчинам, осужденным к пожизненному лишению свободы, а
также при особо опасном рецидиве преступлений - в
исправительных колониях особого режима.
1)
2)
3)
Не решен вопрос, где должны
отбывать наказание:
Осужденные к лишению свободы за
совершение умышленных
преступлений небольшой или
средней тяжести при наличии
рецидива, если ранее не отбывали
лишение свободы
Осужденные к лишению свободы за
совершение умышленных
преступлений небольшой и средней
тяжести при отсутствии рецидива,
если ранее отбывали лишение
свободы
Осужденные к лишению свободы за
тяжкие преступления при отсутствии
рецидива, если ранее отбывали
лишение свободы

10. Коллизионный пробел в праве

Коллизионный пробел – ситуация, при которой одно и то же
общественное отношение урегулировано двумя нормами правами,
содержащими правила поведения, которые взаимоисключают друг друга
Признаки коллизионного пробела:
Наличие двух или более норм, регулирующих одно и то же общественное
отношение
Взаимоисключающий характер содержащихся в правовых нормах
правовых предписаний
Невозможность разрешения коллизии с использованием существующих
коллизионных норм или принципов
Виды коллизионных пробелов:
1) логические
пробелы:
содержание
обязывающей
или
управомочивающей
нормы
противоречит
содержанию
запрещающей нормы
2) праксиологическое несоответствие: результаты реализации одной
нормы препятствуют достижению результатов другой

11. Логический пробел в праве

Норма, управомочивающая изменять
структурное подразделение без согласия работника
Норма, запрещающая изменять структурное
подразделение без согласия работника
• Статья
57.
Содержание
трудового
договора
(в ред. до ФЗ 30.06.2006 № 90ФЗ)
• Существенными
условиями
трудового договора являются:
• место работы (с указанием
структурного подразделения);
• Условия трудового договора
могут
быть
изменены
только
по
соглашению
сторон и в письменной форме
Статья 72. Перевод на другую
постоянную работу и перемещение
(в ред. до ФЗ 30.06.2006 № 90-ФЗ)
Не является переводом на другую
постоянную работу и не требует
согласия работника перемещение
его в той же организации на другое
рабочее
место,
в
другое
структурное подразделение этой
организации в той же местности,
поручение работы на другом
механизме или агрегате, если это не
влечет
за
собой
изменения
трудовой функции и изменения
существенных условий трудового
договора.

12. Праксиологическое несоответствие

Ст. 50 УПК РФ: «4. Если в течение 24 часов с момента задержания
подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка
защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь
принимает меры по назначению защитника в порядке, определенном советом
Федеральной палаты адвокатов. При отказе подозреваемого, обвиняемого от
назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого,
обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением
случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 настоящего
Кодекса».
Ст. 52 УПК РФ «1. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент
производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ
допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от
защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во
время производства следственного действия, то об этом делается отметка в
протоколе данного следственного действия».
Ст. 75 УПК РФ «2. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания
подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по
уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и
не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде».

13. Виды пробелов в праве

• Мнимые пробелы,
сознательно:
т.е.
ситуация,
когда
законодатель
– выводит ту или иную сферу из-под правового регулирования
(отказ от нормативного регулирования)
– передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя, в
т.ч. путем введения оценочных признаков
Пример: «2. В случае неуплаты судебного штрафа в установленный
судом срок судебный штраф отменяется и лицо привлекается к
уголовной ответственности по соответствующей статье Особенной
части настоящего Кодекса» (ст. 104.4 УК РФ).
! Устранение мнимого пробела приводит к излишней юридизации
общественных отношений
• Реальные пробелы
Пример: отсутствие норм, определяющих правовой режим
зон экологического бедствия или чрезвычайной экологической
ситуации (см. п. «г» ч. 1 ст. 258 УК РФ)

14. Выявление пробела

o Пробел может быть выявлен только судом или иным правоприменителем при
разрешении конкретного спора (дела). До тех пор, пока участники
фактического отношения, самостоятельно могут разрешить правовой
конфликт, пробел как таковой отсутствует, т.к. не имеет правового значения
В отсутствие правовой нормы, участники фактичекского отношения могут
руководствоваться «имплицитным» правом (Лон Л. Фуллер), которое
«возникает, когда законодательное регулирование отсутствует, а некто,
осознавая потребность в чем-то, действует определенным образом, и таким
образом формируется правило поведения». До тех пор, пока субъект права
совершает действия в сфере правового регулирования и его поведение
находится в согласии с системой или не нарушает интересы другого субъекта
права, правовой пробел «закрывается» интуитивно и неопределенность не
возникает. Важен не сам факт отсутствия правовой нормы, а последствия,
которые возникают из-за ее отсутствия: неопределенность статуса и действий
субъекта права
o Пробел существует объективно и может быть выявлен любым субъектом
права в процессе реализации права

15. Устранение пробелов в праве

Преодоление
пробела при
применении нормы
Устранение
пробела
Восполнение
пробела путем
издания
соответствующей
нормы

16. Преодоление пробела в праве

Аналогия закона – применение к спорному
общественному отношению нормы права,
регулирующей
сходные
общественные
отношения
Этапы применения аналогии закона
Установление наличия пробела в праве
Поиск сходного общественного отношения
Установление
правовой
нормы,
регулирующей сходное общественное
отношение
Установление отсутствия ограничений
для применения нормы по аналогии
(«запрета аналогии закона»)
Распространение правового предписания
на спорное общественное отношение
Аналогия права
применяется только если
невозможно преодолеть
пробел с помощью
аналогии закона!
Аналогия права – применение к спорному
общественному отношению общих принципов
(начал)
правового
регулирования
соответствующих
группы
общественных
отношений
Этапы применения аналогии права
Установление
отсутствия
урегулированного
правом
сходного
общественного отношения
Определение
отраслевой
и
институциональной
принадлежности
спорного общественного отношения
Установление общих принципов (начал)
регулирования общественных отношений
соответствующей группы
Выведение общего правила, которое
подлежит
применению
с
учетом
установленных общих принципов (начал)
правового регулирования
Распространение указанного правила на
спорное общественное отношение

17. Подходы к определению природы аналогии

o Аналогия права и аналогия закона – способы создания новых правовых норм:
«распространительное толкование переступает только за букву, а
аналогия – за волю законодателя» (Ф. Регельсбергер)
o Аналогия закона – способ толкования, аналогия права – способ создания
новой правовой нормы (Трубецкой Н.Е.)
o Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения
пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление
подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации
вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним
из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для
осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм
права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к
невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их
конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не
подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в
рамках закона (Определение Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 N 76-О)

18. Ограничение применения аналогии в праве

o
o
Подходы к ограничению применения аналогии в праве
Аналогия как универсальное средство преодоления пробелов в праве разрешена во всех отраслях, где нет
специального нормативного запрета («Применение уголовного закона по аналогии не допускается» (ч. 2 ст.
3 УК РФ)).
Аналогия допустима только в тех отраслях, где это прямо разрешено законом (п. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ,
ч. 2 ст. 7 ЖК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ)
нет указания в законе = нет возможности применения аналогии «Налоговое законодательство не допускает применения
норм закона по аналогии» (п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики
применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков»)
o
Аналогия допустима только в тех отраслях, где это отвечает целям и задачам, а также
основополагающим принципам (началам) правового регулирования
В налоговом праве аналогия не допускается:
При установлении налогов и сборов, определении элементов налогообложения (Принцип
определенности налогообложения: при установлении налогов должны быть определены все элементы
налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким
образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы, страховые взносы), когда и в каком порядке он
должен платить(п. 6 ст. 3 НК РФ). Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов
законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сбора,
плательщика страховых взносов, налогового агента) (п. 7 ст. 3 НК РФ))
При установлении в деянии наличия состава налогового правонарушения и применении мер
ответственности за совершение налогового правонарушения (Принцип законности: никто не может
быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по
основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ)

19. Допустимость применения аналогии закона и аналогии права

«В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в
ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые
судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия
закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления
правосудия в Российской Федерации (аналогия права)» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ)
«В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в
ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму,
регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы
действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации
(аналогия права)» (ч. 5 ст. 3 АПК РФ)
«В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в
ходе административного судопроизводства, суд применяет норму, регулирующую сходные
отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов
осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)» (ч. 4 ст. 2 КАС РФ)
«В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, к таким отношениям,
если это не противоречит их существу, суд применяет нормы права, регулирующие сходные
отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права разрешает
административное дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия
права)» (ч. 6 ст. 15 КАС РФ)

20. Факультативные способы преодоления пробелов в праве

• Использование правовых презумпций
Правовая презумпция - имеющие правовое значение
предположение, прямо или косвенно закрепленное в нормах
права, императивно действующее при наступлении определенных
в ней обстоятельств вне зависимости от воли суда и иных лиц
• Субсидиарное применение права
• «Расширительное» толкование норм права
• Применение правового обычая
• Использование локального правового регулирования
• Использование индивидуального договорного регулирования
• Использование подзаконного регулирования
• Издание НПА субъектом РФ по вопросам совместного ведения
• Создание «квазинорм» на уровне руководящих разъяснений
высшей судебной инстанции (Пленума ВС РФ)

21. Субсидиарное применение права

Субсидиарное применение норм права – применение к отношениям норм права, которые
содержатся в НПА, формально не являющихся источником соответствующей отрасли
o
o
Является способом преодоления пробела в праве
Является приемом законодательной техники, позволяющим избежать дублирования правовых
предписаний, и не свидетельствует о наличии пробела в праве
Виды субсидиарного применения
– Субсидиарное применение, предусмотренное НПА
Пример: порядок рассмотрения дел о банкротстве (ч. 1 ст. 223 АПК РФ, ч. 1 ст. 32 Закона о банкротстве)
– Субсидиарное применение, не предусмотренное НПА
Пример: определение формы и содержания гражданского иска в уголовном процессе, возможности заключения
мирового соглашения по гражданскому иску в уголовном процессе
Условия субсидиарного применения:
Наличие пробела в праве
Наличие нормы в «смежной» отрасли права
Отсутствие запрета на субсидиарное применение норм
Невозможность преодоления пробела путем аналогии закона и аналогии права
? Есть точка зрения, что субсидиарное применение – вид межотраслевой аналогии закона
Субсидиарное применение норм не должно противоречить существу отрасли права, в которой отсутствует
необходимая норма (возможность субсидиарного применения только норм «смежной» отрасли с точки
зрения предмета, целей, задачи и метода правового регулирования)

22. Субсидиарное применение, предусмотренное НПА

«Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным
судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с
особенностями,
установленными
федеральными
законами,
регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства)» (ч. 1 ст.
223 АПК РФ)
«В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации
настоящий Федеральный закон устанавливает основания для признания
должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия
осуществления
мер
по
предупреждению
несостоятельности
(банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в
деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при
неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования
кредиторов» (ч. 1 ст. 1 Закона о банкротстве)
«Дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе
индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным
судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным
кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными
настоящим Федеральным законом» (ч. 1 ст. 32 Закона о банкротстве)

23. Квазинормы ВС РФ

п. 18 постановления Пленума Верховного Суда от 29
октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах
судебной практики назначения и исполнения
уголовного наказания»:
«Если несовершеннолетнему в силу положений
части 6 статьи 88 УК РФ не может быть назначено
наказание в виде лишения свободы, а санкция
статьи Особенной части Уголовного кодекса
Российской Федерации, по которой он осужден, не
предусматривает иного вида наказания, то суду
следует назначить ему другой, более мягкий вид
наказания, который может быть назначен
несовершеннолетнему с учетом положений части 1
статьи 88 УК РФ. При этом в резолютивной части
при говора необходимо указать на применение
судом части 6 статьи 88 УК РФ»
п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
15.05.2018 № 10 «О практике применения судами
положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса
Российской Федерации»:
«Решение
суда
об
изменении
категории
преступления с тяжкого на преступление средней
тяжести позволяет суду при наличии оснований,
предусмотренных статьями 75, 76, 78, 80.1, 84, 92,
94 УК РФ, освободить осужденного от отбывания
назначенного наказания. В этих случаях суд
постановляет приговор, резолютивная часть
которого должна, в частности, содержать
решения о признании подсудимого виновным в
совершении преступления, о назначении ему
наказания, об изменении категории преступления
на менее тяжкую с указанием измененной
категории преступления, а также об освобождении
от отбывания назначенного наказания (пункт 2
части 5 статьи 302 УПК РФ)».