Методология сравнительно-правового исследования

1.

2.

1.
2.
3.
4.
5.
Понятие методологии сравнительно-правовых
исследований.
Концептуальные подходы в методологии сравнительноправовых исследований.
Методологические принципы сравнительно-правовых
исследований.
Методы сравнительно-правовых исследований.
Методика сравнительно-правовых исследований.

3.

В философии методология (греч. «methodos» — путь к
чему-либо, прослеживание, исследование) понимается как:
учение о способах организации и построения
теоретической и практической деятельности человека
(методология – самостоятельная наука);
совокупность приемов исследования в какой-либо науке
или в области знаний (методология – элемент любой науки).

4.

Сравнительное
правоведение
–
юридическая наука, направленная на
изучение приемов и способов анализа
права
различных
государств,
их
сопоставление и применение полученных
результатов.

5.

Сравнительное правоведение - вполне
сложившаяся, относительно самостоятельная и
обособившаяся от всех других гуманитарных
наук юридическая научная и учебная
дисциплина, имеющая свой предмет, метод,
сферу применения, выполняющая свою
собственную роль в системе юридических
знаний и юридического образования и имеющая
свое особое социальное назначение.

6.

Сравнительное правоведение есть
аналитическое изучение путем
сопоставления отдельных аспектов
правовых систем двух и более стран с
целью выявления их общих и/или
отличительных свойств.

7.

Формирование идей сравнительного
правоведения можно наблюдать от
античного периода (т.н. «широкий
подход») – «младенческая эпоха»,
Формирование собственно науки
начинается гораздо позже – в XIX веке (т.н.
«узкий подход») – «институциональная
эпоха».

8.

«стал серьезным стимулом для развития
науки сравнительного права или, по
крайней мере, метода сравнительного
права, а развернувшаяся
на нем дискуссия дала толчок для
продуктивных исследований в этой новой
сфере правоведения» (Рене Давид).

9.

Германия, «немецкая школа»:
- Фридрих фон Савиньи (историческая
школа права);
- Ансельм Фейербах (кантианское
направление);
- Карл Миттермайер (гейдельбергская
школа).

10.

Россия:
- М.М. Ковалевский,, П.Г. Виноградов,
С.В. Пахман (сравнительная история права);
- Ф.В. Тарановский и др. (общетеоретические
вопросы сравнительного правоведения).

11.

- школа экзегезы (поиск смысла закона в его
буквальном изложении);
- Франсуа Жени (метод свободного
заполнения пробелов в законе);
- Раймон Салейль, Эдуард Ламбер
(толкование судами закона в отрыве от
исторической воли законодателя) и др.

12.

правовая реальность (процесс развития
права отдельных стран);
правовые учения;
правовые системы отдельных государств и
т.д.
правовые комплексы межгосударственных
объединений;
национальное законодательство;
элементы правовой системы
юридическая техника.

13.

1) методологические проблемы сравнительно-
правового исследования;
2) сопоставительное изучение основных правовых
систем современности;
3) обобщение и систематизация результатов
конкретных сравнительно-правовых
исследований;
4) разработка конкретных методических правил и
процессов сравнительно-правовых исследований;
5) исследование историко-сравнительных
правовых проблем;
6) сравнительное изучение международноправовых вопросов современности и т.д

14.

Критерии:
по форме анализа
по способу сравнения
по степени современности
по объему

15.

1) по институтам:
макросравнение – общий сравнительный анализ самой
структуры правовой семьи или системы (анализ истории,
классификации, инфраструктуры, методологии и
правовой культуры);
мезосравнение – сравнительный анализ специфических
положений отдельных институтов материального или
процессуального права разных правовых систем;
микросравнение – сравнение в рамках одной правовой
системы.

16.

2) по целям:
функциональное (для практического
применения результата сравнения);
теоретическое (для академического
применения результата сравнения).

17.

3) по уровням:
внутринациональное (сравнение законов
субъектов одного федеративного государства);
историческое (сравнение действующего закона
со старым или с проектом нового);
межотраслевое (сравнение институтов или
отраслей права одной страны);
межсистемное (сравнение правовых систем
разных правовых семей);
внутрисистемное (сравнение правовых систем
одной правовой семьи).

18.

нормативное - отправным пунктом
являются сходные правовые нормы,
институты, законодательные акты;
функциональное - исследование правовых
средств и способов разрешения сходных
или одинаковых правовых проблем в
различных правовых системах.

19.

диахронное
(сравнение существовавших в
прошлом правовых систем и их компонентов);
синхронное (сравнение действующих
правовых систем, выявление их тенденции к
сближению);
бинарное (сравнение двух параллельно
развивающихся правовых систем, например,
американской и японской);
асинхронное (сравнение отличных друг от
друга, но имеющих определенные черты
сходства политических и правовых систем).

20.

внутреннее (анализ элементов правовой
системы одного государства);
внешнее (сопоставление двух или более
правовых систем или правовой семьи в
целом).

21.

познавательная
информационная
аналитическая
интегративная
критическая
пропагандистская

22.

С одной стороны, сравнительное правоведение разрабатывает
методологическую базу для правильного исследования
иностранных правовых элементов, т.е. определяет, ЧТО и КАК
нужно изучать в зарубежном праве и в практике его
применения, как заимствовать в иную среду правовые
элементы и т.д. (метод исследования – способ получения
научных фактов).
С другой стороны, изучение и заимствование иностранных
правовых элементов направлено на совершенствование
национального права и национальной юридической практики
(прикладной метод - способ получения практического
результата).

23.

обоснование и развитие собственных
методологических основ;
привлечение новых методов и подходов,
разработанных в рамках других
юридических наук;
«юридизация» (В.С. Нерсесянц) новых
методов, сформированных
неюридическими науками (социология,
культурология, лингвистика и пр.).

24.

В методологии теории права выделяют
несколько блоков (уровней) элементов:
(1) блок логики, концептуальных идей и
концептов (подходов);
(2) блок принципов;
(3) блок методов познания (методики
познания).

25.

Концептуальный подход - построенная на общих
мировоззренческих категориях аксиоматическая ИДЕЯ,
которая является постулатом общей стратегии
исследования и в соответствии с которой производится
отбор исследуемых фактов и интерпретация результатов
исследования

26.

цивилизационный;
герменевтический;
аксиологический;
антропологический.

27.

По А.Дж.Тойнби цивилизации - типы человеческих
сообществ, вызывающие определенные ассоциации в
области религии, архитектуры, живописи, нравов,
обычаев («цивилизация с точки зрения исследователя»).
По С.Хантингтону цивилизация — это самый широкий
уровень культурной идентичности людей, связанный с
наличием таких черт объективного порядка, как язык,
история, религия, обычаи, институты, а также
субъективная самоидентификация людей («цивилизация
в восприятии изнутри»).

28.

Цивилизационный подход дает возможность рассматривать историю
человечества как многовариантный процесс.
Соответственно, использование данного подхода в сравнительном
правоведении позволит:
с одной стороны, сделать видение эволюции правовых систем более
многомерным;
с другой стороны, последовательное использовании данного подхода
в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их
принципиальной равнозначности в плане культурноисторического развития, что, в свою очередь, обуславливает
необходимость изучения всех правовых систем.

29.

Герменевтика - наука о правилах толкования, порожденная необходимостью
разъяснения и конкретизации священных текстов, произведений поэтов,
писателей, философов, ученых, основанная на процессе интерпретации на
стыке языка и жизненного опыта.
НО! ни одно истолкование текста не может претендовать на общее признание,
поскольку толкуемое содержит в себе скрытое противоречие, поэтому любой
смысл — есть нечто в высшей степени неразрешимое, а «истинного» смысла
не существует вообще.
Каждый текст имеет две стороны — предметно-содержательную и
индивидуально-личностную, т.е. текст имеет грамматическую (объективную)
и психологическую (техническую) природу. Герменевтика, таким образом —
это искусство постижения чужой (авторской) индивидуальности как она
выражена в тексте (художественном или научном).

30.

Правовая герменевтика способна обеспечить определение
и понимание базовых правовых ценностей, осуществить
разработку истолкования текстов, появившихся в рамках
различных правовых культур, психоанализа участников
правовых отношений, составить картину правовых миров
других цивилизаций.
Благодаря использованию возможностей герменевтики и
потенциала герменевтического подхода можно выявить
не просто подлинный смысл памятников права (хоть и
относительный!), но и найти ту нить, которая связывает
их с современным периодом развития и
функционирования разных правовых систем.

31.

Аксиология - теория о ценностях, общезначимых принципах, определяющих
человеческую деятельность, мотивацию поведения.
В правовой аксиологии различают инструментальную, собственную и социальную
ценность права.
Инструментальная ценность права — это его ценностный смысл как определенного
регулятора, в соответствии с правилами и требованиями которого люди выстраивают
свое поведение. Существующие различия правовых культур опосредуют, в свою
очередь, характер, степень и формы нормативности, а также процессуальный
характер ее обеспечения. Чем выше инструментальная ценность права, тем в
большей степени объем правового регулирования соответствует требованиям жизни.
Собственная ценность права состоит в том, что именно с помощью права можно
отстаивать свободы и права: выражается через его социальную и личностную
ценности.
Личностная ценность права заключается прежде всего в том, что право является
источником свободы личности, входящей в определенную социальную общность. С
помощью права удается разрешить противоречие между личной свободой и общим
благом. При этом право указывает пути движения к различным ценностям, придавая
общественным отношениям такие свойства, как доступность, оперативность,
надежность, одинаковость, безопасность.
Социальная ценность права определяется его способностью разрешать возникающие в
обществе проблемы с помощью правовых средств, направленных на обеспечение
социальной стабильности.

32.

Аксиологический подход позволяет рассуждать о разных
типах правопонимания в рамках различных правовых
систем в зависимости от того, какова реальная роль
права в жизни различных обществ.
Благодаря аксиологическому подходу можно раскрыть
сущностно-содержательный аспект восприятия права в
разных правовых системах, что, в свою очередь,
позволяет выявить закономерности их формирования и
механизм функционирования.

33.

Антропология - наука о происхождении и эволюции
человека.
Юридическая антропология (антропология права) научная и учебная дисциплина, изучающая процессы
юридизации человеческого бытия, обусловленные
конкретными историческими типами цивилизаций.
В
результате этого выявляются закономерности,
разъясняющие основные моменты, связанные с
социальной и правовой жизнью человечества.

34.

Использование антропологического подхода в
рамках методологии сравнительно-правовых
исследований позволяет определить реальное
место человека в правовой жизни общества, что
обеспечивает объективное рассмотрение
закономерностей формирования и
функционирования различных правовых систем.

35.

Методологические принципы - основополагающие
познавательные установки, в рамках которых проводятся
сравнительно-правовые исследования.
Формируются под влиянием исходных суждений,
аксиоматических идей, определяющих общие стратегии
исследования (концептуальные подходы).

36.

принцип объективности;
принцип функционализма;
принцип сравнимости;
принцип всестороннего учета исторических,
национальных, экономических, социально-политических
условий и др.

37.

Основополагающий методологический
принцип сравнительного правоведения.
Сравнимо в праве лишь то, что выполняет
одну и ту же функцию!

38.

Конкретные методы, используемые в рамках методологии сравнительноправовых исследований, являются результатом интерпретации и
конкретизации вышеуказанных концептуальных подходов и
методологических принципов.
Основная функция метода — внутренняя организация и регулирование
процесса познания или практического преобразования того или
иного объекта.
Метод - совокупность определенных правил, приемов, способов, норм
познания и действия; система предписаний, принципов, требований,
которые должны ориентировать в решении конкретных задачи,
достижении определенного результата в той или иной сфере
деятельности.

39.

Является основным методом в системе методологии сравнительноправовых исследований, выступающий как совокупность способов и
приемов выявления, на основе сравнительного изучения общих и
специфических закономерностей, возникновения, развития,
функционирования различных правовых систем.
Сравнительно-правовой метод — это сопоставление однопорядковых
юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними
сходства и различия. В зависимости от объектов, этот метод
применяется избирательно при обязательном условии их
сопоставимости

40.

внутреннее (внутритиповое) и внешнее
(межтиповое) сравнение;
синхронное и диахронное сравнение;
сопоставление и противопоставление
(контрастное);
сравнение на микроуровне и макроуровне;
функциональное сравнение;
нормативное сравнение;
проблемное сравнение;
текстуальное сравнение;
концептуальное сравнение;
бинарное сравнение.

41.

системно-функциональный;
конкретно-исторический;
конкретно-социологический;
формально-логический;
метод правового моделирования.

42.

Методология сравнительно-правового анализа
предполагает соблюдение правил:
правильный выбор объектов сравнительного анализа и
корректную постановку целей, обусловленных его
природой и потребностями субъекта сравнительного
правоведения;
сравнение на разных уровнях с использованием
методов системно-исторического анализа и аналогии
для выяснения внутренних связей и зависимостей в
рамках сравниваемых правовых систем, а также их
развитие в конкретных государствах и обществах;
правильное определение признаков сравниваемых
правовых явлений, норм и институтов, а также
установление общественных и государственных задач,
решение которых обусловило их появление и развитие;

43.

Методология сравнительно-правового анализа
предполагает соблюдение правил:
выявление степени сходства и различий юридических
понятий и терминов, используемых в сопоставляемых
правовых системах;
разработка и применение критериев оценки сходства,
различий и несопоставимости правовых явлений, норм
и институтов;
определение результатов сравнительно-правового
анализа и возможностей их использования в
нормотворческой деятельности и развитии
законодательства.

44.

При осуществлении сравнительного анализа
законодательств различных государств применяется
определенная методика
Прежде всего, определяется круг объектов
сравнения, к которым относятся:
нормативно-правовые акты;
правовые институты и отрасли;
отдельные нормы права;
применение правил законодательной техники и
используемая терминология.

45.

1. Формально-юридические критерии:
количество нормативно-правовых актов, в которых решается тот или иной вопрос;
обоснованность выбора уровня нормативного регулирования для решения
конкретной задачи, исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего
органа;
использование новых правовых форм (договоры и соглашения);
применение правил законодательной техники (структура нормативного акта и
терминология);
использование специальных правовых средств, обеспечивающих соблюдение
нормативных актов (мера ответственности и поощрения);
действие сравниваемых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц;
системная связь с другими нормативными актами;
наличие в законодательстве множественности актов, действующих по одному и тому
же вопросу, а также возможные пути преодоления этой множественности;
формы и способы обнародования законодательных и иных правовых актов, введение
их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;
уровень кодифицированности того или иного массива законодательства и формы его
систематизации.

46.

2. К содержательно-юридическим критериям относятся:
содержание и характер сравниваемых правовых явлений (актов, решений
по конкретным делам);
механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные
межгосударственные вопросы;
степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам
и конституционному законодательству о правах человека;
степень обеспечения принятых правовых решений финансовыми и иными
ресурсами;
степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам
субъектов права;
наличие в правовых актах норм, требующих издания дополнительных
актов, а также степень реализованности этих норм.

47.

Методика сравнительно-правовых исследований
- совокупность взаимосвязанных этапов (стадий)
и правил наиболее подходящего применения
сравнительно-правового и других научных
методов и способов познания правовых явлений
с целью выявления подобных и отличительных
признаков, группировки, классификации этих
явлений.

48.

К.Осакве,
Восемь поэтапных и последовательных стадий:
1) выявления существующих правил или подходов в системах «А» и «Б»;
2) сопоставления установленных правил с целью познания их общих и (или)
отличительных свойств;
3) определения исторических причин существования данного правила в
каждой системе;
4) выяснения жизнеспособности, эффективности данного правила в
соответствующем национальном законодательстве;
5) установления необходимости (целесообразности) внесения изменений в
существующее правило или заполнение пробелов в законе системы «А»
путем заимствования определенных идей из системы «Б»;
6) изучение совместимости идей, заимствованных из системы «Б», с природой
правовой системы «А»;
7) адаптации заимствованного правила к национальным условиям правовой
системы «А»;
8) разрешение завершающего кардинального вопроса законодательной
политики, т.е. вопроса о том, созрело ли, с точки зрения своего
правосознания и уровня правовой культуры, принимающее общество для
принятия пересаживаемого института.

49.

Ю.А. Тихомиров
Пять методологических этапов:
1) правовой выбор объектов сравнительного анализа и
корректная постановка целей;
2) проведение правового анализа признаков сравниваемых
правовых явлений, норм, институтов и т.д.;
3) выявление степени сходства и различий юридических
понятий и терминов, используемых в сопоставляемых
правовых системах;
4) разработка и применение критериев оценки сходств,
различий сравниваемых объектов;
5) определение результатов сравнительно-правового
анализа и возможности их использования в
нормотворческой и правовой деятельности государства.

50.

Л.-Ж. Константинеско (познание, понимание, сравнение)
Познание: 1) изучение термина как такового; 2) исследование
сравнительного термина в его выходных источниках; 3) изучение
сравнительного термина в совокупности и всеобщности источников права
исследуемой правовой системы; 4) соблюдение иерархии правовых
источников соответствующего правопорядка; 5) толкование сравниваемого
термина согласно надлежащим методом того правопорядка, к которому он
принадлежит.
Понимание заключается в возвращении термина в его собственную
правовую систему (в широком смысле этого слова) с исследованием его
политической, экономической и социальной среды.
Сравнение: 1) идентифицировать и выделить все отношения, то есть все
отличные и общие черты между сопоставимыми сроками; 2) определить
важность установленных отношений; 3) определить содержание таких
отношений, то есть пытаться определить их причины и цели.

51.

Проведите функциональное сравнение правового регулирования
отдельных проблем в Российской Федерации и в зарубежных странах,
например, по теме магистерской диссертации. Для этого необходимо
выполнить следующие действия.
1. Обозначить актуальную проблему, правовое регулирование которой
будет исследовано, можно по теме магистерской диссертации.
2. Выбрать национальные правовые системы для сравнения.
Рекомендуется одно государство, принадлежащее к той же правовой
семье.
3. Определить источники права, в которых закреплены нормы,
регулирующие соответствующие общественные отношения,
4. Сформулировать определение способов, методов и средств
правового регулирования и/или изучения материала (см. методики в
презентации).
5. Проанализировать понятийно-категориальный аппарат, составить
глоссарий по правовой проблеме исследования.
6. Сравнение содержания конкретных правовых норм.