Правовые проблемы оборота программного обеспечения и баз данных в России

1.

М-Логос, 22 июня 2017
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОБОРОТА
ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И БАЗ
ДАННЫХ В РОССИИ
(c) Савельев Александр Иванович, 2017
к.ю.н., IBM Россия/СНГ, старший научный сотрудник,
доцент факультета права НИУ «Высшая школа экономики», член
Консультативного Совета при Роскомнадзоре

2.

2
I. Особенности правового
статуса программы для ЭВМ и
базы данных

3.

Понятие и формы компьютерной
программы
Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме
совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и
других компьютерных устройств в целях получения определенного результата (ст.
1261 ГК РФ)
Формы существования компьютерной программы:
Исходный код (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.02.2015 N С01-1361/2014 по
делу N А56-75812/2013: программа для ЭВМ = исходный код -> предоставление его в нарушение
лицензионного договора = незаконное использование программы)
Объектный код
Подготовительные материалы (Кассационное определение Кировского областного суда от 7
декабря 2010 г. по делу N 33-3777)
Аудиовизуальные отображения (Постановление ФАС Северо-западного округа № А56-2779/01 от 13
августа 2004)
Последующие улучшения (проект изменений в часть 4 ГК)
3

4.

Неохраноспособные элементы программы
для ЭВМ
4
Не охраняются: функциональные характеристики программы, форматы данных,
которые используются в ней. SAS Institute v. World Programming. ECJ, 2 May 2012.
Case C-406/10. См. п. 5 ст. 1259 ГК РФ если нет заимствования исходного кода, а
есть только схожесть по функциональным характеристикам нельзя говорить о
нарушении исключительного права на программу
Не охраняются настройки программы, сделанные в рамках ее стандартной
функциональности:
Например, «Модель расчета» – многостраничная электронная таблица Microsoft
Excel с ячейками для ввода данных с использованием стандартных
математических функций данной программы для расчета финансовоэкономических показателей (постановление 9 ААС от 31.05.2010 N 09АП9999/2010-АК)

5.

Понятие базы данных
Базой данных является представленная в объективной форме
совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов,
нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов),
систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли
быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной
машины (ЭВМ). (п. 2 ст. 1260 ГК РФ)
Средствами авторского права охраняется оригинальная
структура базы данных (подбор или расположение материалов),
но не сами материалы (данные)
Средствами смежного права охраняются существенные
инвестиции, понесенные при ее создании
5

6.

Группа в социальной сети может быть
признана объектом смежного права
Продолжительное размещение на странице социальной сети информации о
его деятельности ведет к появлению особой базы данных. Поэтому когда бывший
сотрудник истца, являясь администратором страницы, создал конкурирующую
организацию, и представил собранные на странице материалы наработками
новой фирмы, это не только стало проявлением недобросовестной конкуренции,
но и использованием материалов базы данных, смежное право на которую
принадлежит истцу.
«По смыслу нормы абзаца 2 пункта 1 статьи 1334 ГК РФ несанкционированное
администрирование лицом в своих интересах группы в социальной сети,
содержащей базу данных, созданную другим лицом, является использованием
базы данных и нарушением исключительных прав правообладателя базы
данных». (Постановление СИП от 07.03.2014 по делу №А56-58781/2012 ). См. также:
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 N
13АП-31190/2015
6

7.

«Большие данные» - База данных?
Иск ООО «ВКонтакте» к ООО «Дабл» и
Национальному бюро кредитных историй
(Арбитражный суд г. Москвы дело № А4018827/2017).
7

8.

8
II. Свободное использование
программ для ЭВМ и баз данных

9.

Случаи свободного использования ПО и
базы данных. Ст. 1280 ГК РФ (1)
Правомерный владелец экземпляра имеет право на:
Использование программы по функциональному назначению
(включая ее запись и хранение в памяти ЭВМ) – на одном
компьютере или 1 пользователем в сети.
Адаптация (внесение изменений, необходимых для
функционирования на оборудовании пользователя)
Исправление явных ошибок,
если иное не предусмотрено в договоре с правообладателем
9

10.

Случаи свободного использования ПО и
базы данных. Ст. 1280 ГК РФ (2)
Создание архивной копии ПО или базы данных («только для
архивных целей или для замены правомерно приобретенного
экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен
или стал непригоден для использования») Осторожно с
«горячими» backup’ами
изучать, исследовать или испытывать функционирование такой
программы в целях определения идей и принципов
Ограниченное право на декомпилирование
10

11.

Соотношение прав ст. 1280 ГК РФ с
лицензионным договором
П. 4 ст. 1286 ГК РФ: Пользователю программы для ЭВМ или базы данных
наряду с правами, принадлежащими в силу статьи 1280 настоящего
Кодекса, по лицензионному договору может быть предоставлено
право использования программы для ЭВМ или базы данных в
предусмотренных договором пределах».
НО: 1)пп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ отсылает обратно к лицензионному
договору
2) Правомерность владения экземпляром ПО может быть утрачена
(см. пп. 2 п.1 ст. 1280 ГК РФ)
3) п. 4 ст. 1280 ГК РФ (дополнительные защитные положения для
правообладателя)
11

12.

12
III. Распоряжение
исключительным правом на ПО и
базу данных

13.

Лицензионный договор
Форма договора. Реальный или консенсуальный.
Невозможность физической «передачи права»
Существенные условия (предмет, способы использования,
размер вознаграждения, срок и территория). Безвозмездные
лицензии между коммерческими организациями
Отсутствие условия о вознаграждении может не являться
основанием для признания договора незаключенным, если он
исполнялся (Постановление Суда по интеллектуальным правам
от 8 февраля 2017 г. № С01-1132/2016 по делу № А04-312/2016)
13

14.

Ответственность за качество ПО
14
«неисключительное право, не являясь вещью, не может быть некачественным»
Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2013 по делу №А40-111104/1226-947; Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2009 N КГ-А40/9849-09 )
Требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в
технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая
служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как
требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в
соответствии со статьей 469 ГК РФ. (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от
28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав
потребителей»; Апелляционное определение Архангельского областного суда от
25 сентября 2013 г. по делу № 33 – 5645/13 – недостаток ПО телевизора в виде
неработающей функции SMART TV; Постановление Президиума Вологодского
областного суда от 20 апреля 2015 г. N 44Г-9/2015 – недостаток ПО в телефоне)

15.

Предоставление дистрибутива ПО как
основная обязанность лицензиара
предоставление экземпляра программы (в физической или электронной форме - в
виде ссылки в сети Интернет под определенным логином и паролем (Определение
Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 марта 2011 г. N ВАС-1778/11).
Предоставление права пользования ПО и поставка экземпляра – не является
смешанным договором (См. пример ошибочной квалификации договора «о поставке
лицензии» - в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от
20.02.2014 N 09АП-709/2014 по делу N А40-88983/13 )
«Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, передача материального
носителя (дистрибутива), являющегося формой распространения программного
обеспечения, в рамках лицензионного договора наряду с передачей во временное
пользование исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, не
свидетельствуют о смешанном характере такого договора, поскольку передача
дистрибутива, содержащего программу для начальной инициализации системы, сама по
себе не может быть предметом договора без предоставления прав использования
программы». (Постановление СИП от 5 июня 2014 года по делу № А40–88983/2013)
15

16.

Обязанности лицензиата
Уплата вознаграждения (за сам факт
предоставления
права,
фактическое
использование
не
имеет
значения,
постановление Пленумов 5/29, п. 13.7)
Предоставление отчетов об использовании
(право лицензиара на аудит)
16

17.

Особый порядок заключения лицензионного
договора на ПО и базу данных (п. 5 ст. 1286
ГК РФ).
17
Лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной)
лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в
упрощенном порядке.
Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения,
условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы
для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде
(пункт 2 статьи 434). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем,
как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В
этом случае письменная форма договора считается соблюденной.
Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если
договором не предусмотрено иное»

18.

Схема лицензирования программного
обеспечения иностранным «через посредников»
• Правовая природа договоров
• Проблемы налогообложения (НДС) в т.ч. c учетом S&S
• Способы защиты прав конечного пользователя
18

19.

Судебная практика по вопросам применения
льготы по НДС в рамках «цепочки посредников»
19
Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 N КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522 (договор
поставки ПО был переквалифицирован налоговой в лицензионный)
Кодекс не устанавливает обязанности для налогоплательщика подтверждать налоговому органу
наличие у него полномочий по передаче сублицензиатам прав на использование ПО. Действует
принцип добросовестности налогоплательщика п. 7 ст. 3 НК РФ. Постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 06.04.2010 по делу N А74-2457/2009 + Постановление ФАС Северо-Кавказского
округа от 14.11.2014 по делу № А53-25097/2013.
Microsoft – ООО «Монт» – ООО «Новые технологии» – Конечный пользователь
Между ООО «Монт» – ООО «НТ»: лицензионный договор, по которому предоставлено неисключительное
право использования ПО, включающее право распространения ПО конечным пользователям. По
сублицензионному договору было передано неисключительное право использования. Оценив
представленные договоры, суды сочли их соответствующими нормам о лицензионном договоре,
поскольку они «содержат указание на результат интеллектуальной деятельности (право на использование
ПО) и способ его использования»
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2014 по делу № А53-25097/2013; Постановление
15 апелляционного суда от 18.07.2014; от 11.02.2015.

20.

О правовой природе поддержки ПО (ФАС МО
№А40-130312/12-140-876 от 11.06.2013)
20
«Оказание имеет место только в том случае, если предметом сделки является
создание налогоплательщиком программ для ЭВМ по заданию заказчика, т.е.
создание результата интеллектуальной деятельности под индивидуальные
требования заказчика, вне зависимости от возможности дальнейшего
использования таких результатов неограниченным числом лиц.
В настоящем случае, имеет место фактическое предоставление только
результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета требований
заказчика, что соответствует правовой природе лицензионного договора, схожего
с правовой природой договора аренды или безвозмездного пользования».

21.

О правовой природе дополнительного
функционала развлекательного ПО
21
Постановление ФАС Московского округа от 18 июня 2015 г. по делу N А40-91072/14.
Соглашение, заключаемое с пользователями онлайн-игр Мейл.Ру является
смешанным:
1)
Лицензия – в части предоставления права пользования клиентской частью ПО
2)
Возмездное оказание услуг в части – услуг по организации игрового процесса.
(услуги по доведению до всеобщего сведения, распространению,
оперированию, обслуживанию, администрированию, управлению
компьютерными онлайн-играми, обеспечивающих возможность играть в игру в
режиме онлайн, осуществлять обмен информацией с другими пользователями
(форум, SMS сообщения) через всемирную сеть Интернет на Игровом ресурсе,
в том числе, осуществляется регистрация учетной записи (аккаунта) в разрезе
персональных данных пользователя (фамилия, имя, отчество, иные данные),
блокировка (разблокировка) игрового аккаунта, ведение внутриигрового
лицевого счета, Интернет страницы пополнения счета, конвертация
перечисленных пользователем (лицензиатом) денежных средств за
дополнительный объем услуг по внутриигровому курсу в игровые ценности)
Вывод: на отношения по возмездному предоставлению дополнительного контента
(функционала) ПО не распространяется льгота по НДС

22.

Software-as-a-Service. Возможные варианты
квалификации по российскому праву:
1. Разновидность лицензионного договора
2. Договор возмездного оказания услуг
3. Смешанный договор
4. Непоименованный договор
От квалификации зависит не только применимые нормы
ГК РФ, но и налоговый режим
22

23.

Судебная практика: SaaS – это
услуга
Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от
19.12.2014 N 04АП-4738/2014 по делу N А78-5032/2014
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 января 2015 г.
по делу №А78-14182/2014
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 4.06.2014 Дело
№А45-402/2014
Но: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2014 N
Ф09-7310/14 по делу N А71-14257/2013 (SaaS ≠ лицензия)
23

24.

проект ФЗ «Об облачных
сервисах» (изменения в ФЗ-149)
Услуги предоставления инфраструктуры облачных вычислений –
деятельность, направленная на удовлетворение потребностей
в использовании государственной инфраструктуры облачных
вычислений, заключающаяся, в том числе, в размещении и
использовании программ для электронных вычислительных машин
24

25.

Договор на разработку компьютерной
программы. Квалификация.
25
Возмездное оказание услуг (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от
15.06.2012 по делу N А33-20736/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от
27.06.2012 по делу N А56-52749/2011 )
Договор подряда (Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2012 N Ф09-4431/12 по
делу N А71-14293/2010; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.09.2012 N Ф034051/2012 по делу N А51-21021/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 02.05.2012
по делу N А65-7333/2011 )
НИОКР (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2007 N Ф08-6562/2006 по
делу N А53-33426/2005-С3-35; Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2010 N КАА40/10355-10 по делу N А40-20664/08-114-78; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от
28.10.2009 по делу N А29-1185/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2012 N
Ф09-4431/12 по делу N А71-14293/2010)
Договор авторского заказа (ст. 1298)

26.

Основные проблемы
Четкая идентификация результата (с указанием судьбы исходного кода
и подготовительных материалов при их наличии)
Due diligence трудовых отношений в компании-исполнителе. Ст. 1295 ГК
РФ (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014 N
С01-471/2014 по делу N А40-56928/2004; Постановление Суда по
интеллектуальным правам от 11.12.2014 N С01-1206/2014)
Контроль над отношениями с субподрядчиками. Ст. 431.2 ГК РФ
Распределение прав на созданную программу и ее отдельные
компоненты. Ст. 1296, 1297 ГК РФ. Право на модицикацию?
Применение налоговой льготы пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ (Постановление
ФАС Московского округа от 05.07.2011 N КА-А40/6631-11)
26