Источники права

1.

Понятие источника права
1. В генетическом смысле:
- материальные
- Идеологические
2. Правовой позитивизм(Контекст
неважен, право
право все то, что исходит от государства)
– правовой эксклюзивизм (в контексте
обязательно должно быть что-то, что
делает право действенным)

2.

Виды источников права
• Текстуальные
• Внетекстуальные – сама деятельность членов
общества, в ходе которой реализуются
потребности. Совместная деятельность
порождает корреляцию прав и обязанностей,
то есть феномен права. Самая важная и
типичная часть внетекстуальных источников
получает отражение в текстуальных

3.

• Право – социальный регулятор
• Регулирование возможно только через
систему знаков
• то есть источник права – это просто код,
система знаков.

4.

Первичные и вторичные источники
права
• Первичные – те, которые служат
основанием для создания неограниченного
числа норм, постановлений, предписаний с
соответствующими им толкованиями и
изъяснениями (Алексеев Н.Н.)
• Вторичные - применяют, толкуют,
конкретизируют первичный источник,
неприменимы без него

5.

Основные виды источников права в
современном мире
• 1. Мифология
• 2. Правовой обычай
• 3. Судебный прецедент
• 4. Судебная и административная практика
• 5. Нормативно-правовой договор (договор
нормативного содержания)
• 6. правовая доктрина
• 7. Нормативно-правовой акт
• 8. Иные источники

6.

Мифология
• Наиболее древний источник права
• Внетекстуальная форма
• -фантастические представления о мире, передаваемые
в форме устных повествований
Особенности:
• краткость (для возможности точной передачи из уст в
уста) – замена формальной определенности
• Синкретическое единство со всей культурой этноса
Сегодня могут являться вторичным источником права
даже в развитых обществах, за счет мифологизации
окружающей действительности.

7.

Правовой обычай
• Обычай – древнее собирательное понятие.
Образ действий, принятый в обществе
• Античность – ritus ( традиции и прав ила
общественного поведения). Позднее ritus –
культ, вернее, обряд, относившийся к
культу

8.

Современная социология
• 1. обычай противостоит рационализированным институтам
(обычай=повседневности) в частности, обычай противостоит
законодательству
• 2. другая модель: обычай – элемент обыденного мышления,
типизирует реальность, каждая новая реальность сравнивается с
типичной
• 3. Обычай в сфере теории функционализма(Особенность данного
подхода заключается в рассмотрении культуры как целостного
образования или множества, состоящего из элементов и частей.
Важнейшей задачей исследования является разложение целого
(культуры) на составные части и выявление существующих между
ними связей. При этом каждый элемент «множества» исследуется не
в качестве случайного образования или пережитка, а как
выполняющий определенную задачу или функцию в рамках единого
целого. Сторонников этого направления, прежде всего, волнует, как
действует культура «здесь и сейчас», какие задачи она решает и как
она воспроизводится.)

9.

4. Виноградов: обычай – вид социальной
нормы, почти инстинкт.
Итак, обобщая, обычай – элемент принятые в
обществе правила поведения, основанные на
стереотипах обыденного познания
индивидов.
Обычай функционирует как код или
простейшее руководство, которое содержит
как диспозитивные, так и императивные
нормы.

10.

Связь права и обычая
• Право и обычай ГЕНЕТИЧЕСКИ связаны.
• История человеческой цивилизации
показывает, что изначально общество
строилось именно на обычаях. («по праву
обычая»)
• То есть первое право продукт
обычая=обычное право. Первая
самостоятельная правовая система. И первый
исторический тип права

11.

• Система обычного права демонстрирует
способность к сохранению и адаптации в
новых условиях
• Например, Индонезия сегодня: соседство и
сосуществование 2-х систем – религиозного
и обычного права плюс законы.

12.

Обычное право в
догосударственных обществах
• - устное
• Особая юридическая ментальность
(ДОЛОГИЧЕСКАЯ, мистическая) – анимизм (как
люди, так и звери, вещи, предметы – все
наказываются)
• Особые процессуальные формы рассмотрения
споров (поединок и особая система
доказательств – ордалии)
• Ордалии=Божий суд
• Цель обычного права – примирить стороны.

13.

• Архаическое право в основном реализуется
через систему табу, укоренившихся на уровне
подсознания и действующих скорее по
физиологическому механизму.
• Обычное право характеризуется другим
характером санкций и механизмом их
реализации (самими обиженными)
• Для обычного права характерны пищевые и
сексуальные запреты.
• Архаичное право создается коллективно и
интуитивно. По сути, это –тип приспособления.

14.

Человек – единственное известное
существо, которое может создавать
нормы и соблюдать их, в то время
как у других живых существ
возможны лишь привычки.

15.

School of behavior плюс Павлов и
Бехтерев
• Человеческое поведение – совокупность
сложных рефлексов, которые вызываются
сложными раздражителями. То есть именно
общественное сознание побуждает индивида
следовать нормам права (в том числе права).
• Следовательно, само принуждение не так уж
важно.
• Фактически, государства может не признавать
и не защищать обычай, но в сознании людей
есть мысль об обратном (consensus)

16.

С появление государственного права
все общества прошли один из двух
путей
• 1. Обычное право было вытеснено
системой государственного права (остались
только выгодные государству обычаи)
• 2. Либо система этнического права
конкурировала наравне с государственным
правом.

17.

Сегодня для того, чтобы обычай стал
источником права – правовым
обычаем –необходимо признание
государства или «признание и х
правовыми по своей природе» – в
англо-саксонском праве.
• В Великобритании для признания обычая таковым
необходимо:
• 1. Непрерывность (период «юридической памяти» – с
Ричарда, 12 впек)
• 2. Определенность – обычай, который может запомнить
память живущего
• 3. Разумность (применимость в конкретный период
времени)

18.

Блэкстон – действующая до
сегодняшнего дня классификация
требований к местным обычаям
• 1. древность – 1189 год
• 2. непрерывность – любой перерыв в действии обычая отменяет его
действенность
• 3. использование с общего миролюбивого согласия
• 4. Обязательная сила – его исполнение должно быть безусловным
• 5.Определенность
• 6. Согласованность – обычаи должны быть согласованны друг с
другом. Могут не согласовываться с общим правом, но в пределах
определенной местности должны коррелировать друг с другом
• 7. разумность – обычай, противоречащий основным принципам
общего права, не может быть признан разумным. Сторона,
отвергающая обычай, должна доказать, что он неразумен.

19.

• В англосаксонском правовом сообществе
признается существование
негосударственного, социального права,
так как обычай признается правовым не с
момента вынесения судебного решения:
ссылающегося на него, а с того момента:
когда обычай получил необходимые
правовые свойства

20.

Способы придания обязательности
обычаю
• 1. Через санкционирование государством
возможности их применения (в романогерманской правовой семье)
• 2. Через признание судебным решением
«их правовой природы» (англо-саксонская
правовая семья)

21.

Виды обычаев (соотношение обычая
и закона)
1. обычай приобретает силу, опираясь на закон –
законодатель прямо признает применение обычая в
случае пробела в законе. (РФ ФЗ « территориях
природопользования коренных малочисленных
народов Северной Сибири и ДВ», ст.2 – субсидиарное
применение правового обычая.
2. Законодатель не видит необходимости в обычае, но
потребности гражданского оборота требуют его
применения. Например, обычай-обыкновение
(географические, профессиональные и т.д.)
3. Обычай находится в коллизии с действующим законом.
Решение коллизии зависит в конечном итоге от закона.
Если диспозитивная норма – обычай, если императивная –
закон.

22.

Виды ПО
• 1. Обязательное толкование закона
secundum legem
• 2. Против закона (коллизия) contra legem
• 3. «в дополнение к закону» - consuetudo
praeter legem)

23.

В Российской Федерации
• Статья
5
ГК
–
обычай
источник
предпринимательского права (сложившееся и
широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской или иной деятельности
правило поведения, не предусмотренное законом,
независимо от того, записано ли оно в каком-либо
документе, обычаи НЕ применяются, если они
противоречат обязательным для участников
соответствующего
отношения
положениям
законодательства или договору.
• Напр., статья 134 срок погрузки товара по КТМ

24.

Судебный прецедент
1. Решение судебных органов по конкретному делу,
которое рассматривается в качестве образца при
рассмотрении таких же или аналогичных дел.
(Алексеев А.А., Марченко М.Н.)
2. Часть судебного решения по конкретному делу,
содержащая информацию о сформулированном
судом правиле, которое интерпретируется как
основание общезначимой и общеобязательной нормы
поведения для всех, кому оно адресуется, в том, числе
для судов при решении аналогичных дел. (Поляков
А.В., Кросс Р.)

25.

Соотношение судебного прецедента
с иными категориями
1. Судебная практика - обобщённое выражение единой линии
судебных решений, вынесенное судами при отправлении
правосудия. Для того, чтобы судебное решение стало прецедентом
необходимо, чтобы суды применяли его для разрешения
аналогичных дел, т.е. должна сложиться судебная практика по
данному судебному решению.
2. Судебное правотворчество - это деятельность судов по
восполнению пробелов в праве, связанная с принятием новых
креативных судебных решений и их последующей апробации.
Правотворчество суда - это процесс создания новых правовых
норм, как результат раскрытия подлинного смысла правового
текста с использованием специальных юридических знаний и
профессиональных компетенций судей.

26.

Precedent (Black’s Law Dictionary)
• 1. preceding in time or order (condition
precedent)
• 2. The making law by a court in recognizing
and applying new rules while administering
justice.
• 3. A decided case that furnishes a basis for
determining later cases involving similar facts
or issues - PRECEDENTIAL

27.

Marian-Webster Law dictionary
• A judgment or decision of a court, normally
recorded in a law report, used as an authority
for reaching the same decision in subsequent
cases

28.

Разные признаки
или отсутствие
унификации?
• https://www.youtube.com/watch?v=FrPj4Ozoy1I
• https://www.youtube.com/watch?v=E8MnKD5q1WE&app=
desktop
• https://www.youtube.com/watch?v=yLleV7XhkRI

29.

Разница в истории развития англосаксонского и романо-германского
права
Романо-германское
Англо-саксонское
Появление - 6 век до нашей эры
Никто не знает. Приблизительно 12 век
Основной творец права – ОРГАНЫ
законодательной власти
Основной «правотворец» - судья
Основной источник права –
абстрагированный, структурированный
и законченный кодекс
Основной источник права – некая часть
некоего судебного решения
Право – продукт коллективного разума
Право зависит от того, что судья съел на
завтрак

30.

Фундаментальное юридическое
образование, классический
«университетский юрист»,
выращенный на базе знаний по
логике, риторике и грамматике
До конца 18 века юридического
образования в классическом виде не
существовало. Юристы – apprentices
Кристофер Коламбус Лонгдейл – casemethod law teaching (изучая реальные
кейсы, индуктивным методам
необходимо вычленить принципы)
1885 год
Долгое время (приблизительно до
конца 13 века) судей тоже не было,
первые судьи – лорды. Впоследствии
они же приобретают официальный
статус
Первые кодифицированные акты – 4
век до нашей эры
Первая систематизация «судебных»
решений – не ранее 15 века
Дедукция (от общего к частному)
Индукция (от частного к общему) =
«собачье право» (Дж. Бентам)
Юрист – высокообразованный
специалист
Юрист обладатель “artificial reasoning”

31.

Основная идея доктрины
«судебного прецедента»
• - обязанность (НЕ ВСЕГДА это обязанность)
принимающего решение субъекта при
наличии таких же (или сходных)
обстоятельств дела принять такое же
решение, как и его предшественник

32.

В каком случае обязанность есть, а в
каком ее нет?
Зависит от «измерения» (понимания) прецедента.
2 основных подхода
Вертикальный прецедент
Горизонтальный прецедент
Безусловное обязательство суда
следовать решению
вышестоящего в иерархии суда,
даже если судья не согласен с
решением
= доктрине stare decisis (stand on
what has been decided) –
«обязательство» суда следовать
решению ТОГО же суда,
сделанному ранее.
То есть обязательство следовать
предыдущему решению исходит
исключительно из того факта, что
оно было принято ранее.
То есть ни в том, ни в другом случае обязательность прецедента не зависит от его содержания!!!
Другое значение на сегодня в USA
https://www.youtube.com/watch?v=Xzq-x-hytJY

33.

В чем разница с аналогией,
используемой в праве?
• Аналогия – форма убеждения
• Прецедент – форма принуждения
• Для использования аналогия достаточно «совпадения».
• Для того, чтобы можно было (и нужно было)
использовать прецедент необходимо доказать, что, вопервых, существует совпадение ключевых моментов, а,
во-вторых (и в этом отличие от аналогии),
несовпадающие моменты не должны иметь ключевого
значения (то есть в моменты, где что-то не совпадает
это «что-то» должно быть возможно без изменения
ситуации заменить на то, что есть в новом деле.
• «ценностно идентичные факты»

34.

Как понять, какие факты «ценностно
идентичные», а какие нет?
Структура СП
• Ratio decidenti – rationale (=rule of law, on which a later court
thinks that a previous court founded its decision)
• ПОЧЕМУ (purpose of the decision) суд решил ТАК, а не иначе –
общее правило, БЕЗ КОТОРОГО (или если его изменить) дело
было бы решено иначе.
Obiter dictum (smth said in passing) – сказанное (написанное)
судьей «попутно» во время вынесения решения и не имеющее
поэтому прецедентной силы.
https://ru.coursera.org/learn/commonlaw/lecture/wK7w4/precedent-post-1966 - определение прецедента
Палатой Лордов

35.

Виды СП
• Binding (обязательный для применения) или authoritive (в английском
праве)
• Persuasive (необязателен для применения, но обязателен для
ознакомления и «уважительного отношения»)
• Деклараторный прецедент – конкретизирующий (применяющий) уже
существующую норму)
• Креативный (оригинальный) прецедент – решение, создающее
новую норму
• Суперпрецедент:
• 1. Доктрина прецедента
• 2. Прецедент, существующую с давних времен, который очень сложно
изменить
• 3. Эффективное решение, которое позволяет непротиворечиво
разрешать все существующие похожие ситуации и позволяет
разрешать конфликты юридического типа самим обывателям, без
судебного разбирательства

36.

• https://www.youtube.com/watch?v=9v9JO5sq
Tp4